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那种认为民法可以通过对政治国家与市民社会进行边界描述，实现对政治国家自下而上地反制的，被喻为梁漱溟式的追求的民法典宪法功能观，仅具有历史趋势预测与广义的宪法倡议功能。

这种自我证明以及由此而取得的行政行为的作用力只有通过更具有强力的管辖才能予以改变。无效行政行为是以严重且明显瑕疵为标准，民众对此的判断不能达到完全准确，因为该标准过于原则、无法量化。

在该案中，最高法院提出了一种观点： 在私人制定了开始单间浴室营业的计划后，尽管以阻止其营业为目的而作出在其附近设置儿童游乐园设施的认可(在儿童游乐园附近的一定领域不允许进行单间浴室营业，并规定了罚则)，私人还是开始营业了，因而该私人被起诉的刑事案件中，最高法院指出，以规制被告公司的营业为主要动机、目的的认可处分，具有相当于行政权滥用的违法性，对于被告公司的营业，不具有对其予以规制的效力。[77] 此外，朱新力、吴婧萍、苗连营也认同法安说。[79] 叶必丰认为，法安说并不是行政行为公定力的理论依据，而只能是行政行为确定力的理论依据。[125] 参见柳砚涛，同上注所引文。[16] 周佑勇认为，行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法有效并获得社会尊重和信任的法律效力。

刘东亮认为如果重大且明显违法的无效行政行为也具有公定力，人民将失去抵抗保障的宪法权利，对无效行政行为的抵抗也将以妨害公务罪处置。[8] 张家洋认为，所谓公定力亦称先定力，系指国家在行政法关系上所作意思表示（亦即行政机关在业务上所作行政处分[9]），其内容在原则上应受合法的推定，认为具有决定的效力，多不容许相对当事人直接提出异议或拒绝服从。二者既相对独立，又相互影响，很难截然分开。

[10]《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任(第1款)。另有学者指出，最高人民法院实际上已经将《宪法》第37条和第38条的规定解释为有关人身自由权和人格尊严权的规定，这实际上是通过司法解释确认了一般人格权(王利明：《人格权法》，中国人民大学出版社2016年版，第78页)。在我国，宪法学界对宪法是否调整私法关系这一问题的理解不甚相同，总体上看，有肯定说[14]和否定说[15]两种立场。在德国，民法典在通过第823条第1款[22]对绝对权施加保护的同时，还通过其第823条第2款[23]及第826条[24]对绝对权之外的其他权益(如纯粹经济损失)提供了补充性的保护。

[25]《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。对于基本权利的立法实施而言，贯彻落实其宪法精神的立法既包括公法，也包括私法。

依据我国通说，公法上的权利受到侵害，并不能直接获得侵权责任法的救济(参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。在该案中，由于相关法律中均将侵害选举权的主体限定为国家公权机关，民法中并未规定侵害选举权的民事责任，民诉法也未提供相关的民事诉讼，因此，尽管该种侵害现实存在，但却无法获得民事法的救济。目前，大陆法系国家侵权责任法在保护民事绝对权利方面的立场是一致的，但是，在保护舍此而外的纯粹经济损失方面的立场却不甚相同。但是，这是否意味着所有的人格利益都属于其保护范围呢？果如是，《民法通则》必将因为其保护的人格权益范围过于宽泛而对民事主体的行为自由造成过当的压制。

笔者倾向于采信前述第四种理解。该学者认为，民法上的利益包括绝对权[20]、相对权、其他人格利益、其他财产利益等四种类型。在该原理性权利之下，还有具体权利及为保护该具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利。基本权利原则上不属于侵权责任法的保护范围，但是，为确保公法与私法之间的动线流畅以及宪法对法律体系的整体统合，有必要在侵权责任法中预设联结宪法与侵权责任法的管道，以维持基本权利对侵权民事责任的必要的效力涵摄。

但是，由于我国《侵权责任法》在一般条款的内容设计方面并未采取德国民法典那样的递进保护方式，对绝对权利和其他权益的保护条件并未做进一步的区分，因此，未来如果采行前述方式尚需对《侵权责任法》进行进一步的改造。笔者认为，为防止基本权利在民法场域的过当渗透，避免对民事主体行为自由的过当压制，维护民法由以存在的自治基础，侵权责任法中原则上应以保护民事权利为主旨，不适合将基本权利直接纳入其保护的权利范围，基本权利在侵权民事责任场域的效力涵摄可以通过纯粹经济损失、一般人格权等接驳管道，经由法官在司法审判中的制度性搅拌，将基本权利的精神动态地注入到对侵权民事责任构成的判定之中。

(3)如果实现基本权利的公法不存在，而民事主体以故意违反公序良俗的方式侵害公民的基本权利[29]，是否承担赔偿责任，要视该种侵害是否同时侵损到了民事主体之纯粹经济损失而定。具体设想如下：(1)立法是宪法实施的重要路径，公法在基本权利的实施方面起着重要作用，公法权利在较大程度上承载着实现基本权利的使命。

[41]《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。依据我国《民法通则》106条第2款[6]的规定，它并未像《德国民法典》第823条第1款那样将侵权法保护的对象限定为绝对权利，而是以具有高度笼统概括性的人身、财产加以厘定，它们和《法国民法典》1382条所规定的损害更具有相似性。但在处理具体案件时，应当优先使用具体人格权的规定，而将一般人格权作为补充适用条款。[22]德国民法典第823条第1款规定，故意或者过失地部分侵害他人的生命、健康、自由、财产所有权或者其他权利的人，有义务向他人赔偿因此而造成的损失。[35]宪法第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。联邦法院认为，宪法第14条修正案仅仅限制各州权力的行使，并不规范私人间的权利义务关系，联邦并不能依据该修正案取得制定禁止私人歧视法律的权力。

2009年年底出台的《侵权责任法》2条[10]对《侵权责任法》所保护的民事权益作了规定。诚如前文所言，法国、德国等大陆法系国家民法典均将纯粹经济损失纳入了侵权责任法的保护范围之列。

[3]葛云松教授指出，在解释上，加害人因过错而导致他人的任何类型的损害，都应当予以赔偿。参见江平、巫昌祯：《现代实用民法词典》，北京出版社1988年版，第262页。

相应地，公法与私法之间的衔接也就无法得以顺畅地实现。(一)侵权责任法对纯粹经济损失所秉持的基本立场 大陆法系国家侵权责任法对其所保护权益大多是通过该法中的一般条款加以界定的。

与之相比，国内民法学界对该问题所秉持的立场却似乎基本一致。但是，其构成要件显然要明显比侵害绝对权民事责任的构成要件更为严格。《民法通则》106条第2款将其保护的利益范围限定为抽象的人身财产，并未将其限定为人身权财产权。三、基本权利经由一般人格权影响侵权民事责任的路径分析 除却纯粹经济损失之外，基本权利在侵权责任法场域的效力涵摄，还可以通过一般人格权这一管道，经由法官在民事审判中对人格尊严权人身自由权以及其他人格利益等一般人格权的审查和判断，将相关基本权利的精神糅杂于对前述一般人格权的理解性搅拌之中，进而使基本权利发挥其在侵权责任场域的影响。

其中，相对权和其他财产利益可以定义为纯粹经济利益或者纯粹财产利益。[11]该案的基本情况是：美国国会在1875年制定了民权法案，禁止在火车、旅馆、戏院等公共场所有种族歧视的情形。

(3)《民法通则》第106条第2款系我国侵权法之一般条款，犹如《德国民法典》第823条第1款以及我国台湾地区所谓的民法第184条第1款前段，重要性自不待言。受前述诸种立场的影响，国内宪法学界对于基本权利是否属于侵权责任法保护的权益范围这一问题的理解实际上是不甚相同的[16]。

2009年通过的《侵权责任法》2条[34]以概括+列举的方式对其所保护的民事权益范围做了详细规定。统而言之，笔者的总体思路是：(1)各国侵权责任法对纯粹经济损失所秉持的立场所凸显的实际上是其对民事主体行为自由与保护受害人相关权益加以平衡的立场。

对于产生该种现象的原因，笔者在他文中曾经作过分析[28]，此处不再赘述。依据《德国民法典》第823条[4]和第826条[5]的规定，德国侵权法的保护对象包括绝对权利、法益以及利益。也就是说，在法官的解释性搅拌之下，经由民法中的相关条款将基本权利的精神糅杂于其中，进而达到适用的效果。[36]《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。

作为一般人格权请求权基础的是《德国民法典》第823条第1款所规定的其他权利，并不是德国基本法第1条、第2条。[28]笔者认为，基本权利在私法场域的适用主要有两个方面的原因：其一，国家行为方式的变化和市场经济的现代发展使私人团体有可能侵犯到公民的宪法权利。

与《法国民法典》相比，《德国民法典》似乎在力图消除《法国民法典》所确立之开放模式的不确定性。(2)民事主体如果违反了以保护他人公法权益为目的的法律，造成了他人的人身、财产损害，应当承担侵权赔偿责任，具体由法官根据权益平衡的原则加以确定。

[6]《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。[21]该条规定：任何人因其行为致人损害，如果对其发生有过错，应承担赔偿义务。